CÓDIGO CIVIL E IGUALDAD

Dra. Encarnación Roca Trías*

1. INTRODUCCIÓN

Los Códigos son un elemento clave del sistema jurídico moderno, a partir de la Revolución francesa. No es cuestión aquí de reproducir una historia suficientemente analizada. Pero en el mundo moderno, hay que dar la Constitución un papel principal en el sistema jurídico de cualquier país, porque es uno de los códigos más importantes que va a regir la convivencia social. A un nivel legal inferior, pero juntamente con ella, los Códigos civil, penal, mercantil, constituirán un instrumento jurídico básico para organizar la sociedad, de acuerdo con los nuevos postulados, en las diferentes relaciones sociales a las que deben aplicarse.

            Ningún jurista consciente de la realidad duda hoy en afirmar que el conjunto de reglas que ordenan las relaciones entre los miembros de una determinada sociedad constituye un hecho cultural evidente. Por esta razón, todos los grupos sociales organizan los elementos básicos de su convivencia de acuerdo con las pautas más adecuadas a los postulados económicos, culturales, los planteamientos intelectuales y científicos y de todo tipo que están presentes en un determinado momento en aquel grupo social, independientemente de cómo esté organizado políticamente. Tenemos muchos ejemplos en la historia, pero también en el mundo actual, al que la globalización jurídica solo llega cum granu salis y, sobre todo, respecto a las relaciones económicas. Entre los ejemplos más evidentes podemos citar el del matrimonio y las relaciones familiares: el matrimonio, entre los occidentales, se basa en unos principios muy distintos de los que rigen en otras sociedades influidas por criterios religiosos; los diferentes estados de la UE tienen conceptos muy dispares de la participación de los hijos en la riqueza de los padres cuando éstos fallecen. Lo mismo ocurre con la propiedad. Y así podríamos extendernos poniendo ejemplos.

            Y si examinamos históricamente algunas de las principales cuestiones presentes en nuestras sociedades laicas podemos llegar a conclusiones muy parecidas: ¿Por qué razones una sociedad en un momento determinado acepta el matrimonio entre personas del mismo sexo y otra en el mismo momento lo considera contrario a los principios de su ordenamiento? ¿Cuál es la razón por la que debe admitirse o no el derecho a tener hijos, abstracción hecha del sistema por el que se ha llegado a ser “padre”? Las distintas soluciones que se producen en las distintas sociedades constituyen proyecciones de una forma concreta de pensar las instituciones, fuertemente enraizada en una específica cultura social.

Pero esta ponencia no está concebida para discutir estos problemas. Me referiré a las razones que, en un momento concreto de la historia, determinan que surja una forma de legislación, llamada Código, que centraliza las soluciones que el poder legislativo va a proporcionar a los conflictos que generan las relaciones humanas y que deben ser resueltos por las reglas aceptadas per la generalidad de las personas que forman la sociedad donde estas reglas van a ser aplicadas.

            André Jean Arnaud[1] dijo que las expresiones cultura, valores y civilización son tres conceptos íntimamente ligados entre ellos y al mismo tiempo, ligados al de pensamiento jurídico. Cultura para este autor, es el conjunto de conocimientos que en un medio concreto constituye el pozo donde los miembros de la comunidad van a obtenerlos y a enriquecer su sentido crítico, su gusto y su criterio. Si proyectamos esta idea general sobre la especificidad cultura jurídica, Arnaud dirá que debe entenderse, en un sentido amplio, como el conjunto de conocimientos, valores, principios e ideologías ligadas al Derecho y, en un sentido más estricto, se entenderá como cultura jurídica aquellas técnicas de exposición y de interpretación utilizadas por los operadores jurídicos o el conjunto de las opiniones y de las apreciaciones del público en general sobre el Derecho.

            Ligando estas ideas, podemos concluir que la expresión cultura jurídica, a la que están indudablemente ligados los Códigos, tiene un doble significado: por una parte, constituye el conjunto de soluciones a un problema aceptadas por una sociedad en un momento dado; por otra significará las técnicas que un determinado grupo profesional, los juristas, utilizan, utilizamos, para hacer eficaces las reglas abstractas. Hattenhauer dirá que “el orden jurídico se identifica con la paz en la sociedad humana”. En definitiva, forma parte de la cultura humana.[2]

1. EL CÓDIGO, UNO DE LOS EJES BÁSICOS PARA LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES CIVILES.

La racionalización de las reglas del Derecho positivo, la necesidad de evitar tanto la inseguridad jurídica, como la arbitrariedad de quien detenta el poder, y otras causas diversas han llevado, de manera cíclica, a que los poderes públicos hayan sentido la necesidad de tener que ordenar en un único texto, las reglas del Derecho. El instrumento para conseguirlo será el Código, entendido de forma propia en cada época en que esta necesidad se plantea. El racionalismo francés del siglo XVIII, con sus consecuencias en la Revolución francesa, hará que el sistema que más ha influido en las Codificaciones posteriores haya sido el Código civil francés. Junto a él, se coloca también como paradigma de la posterior modernidad, el Código civil alemán.[3]

1. Francia: Racionalismo y el Código de Napoleón (1804).

El ejemplo paradigmático de la cultura jurídica puesta al servicio de la reforma de la sociedad es el Código civil francés de 1804, resultado de la confluencia de diferentes corrientes de opinión filosóficas, políticas y sociales, fundamentalmente, del racionalismo jurídico, que venía de los autores holandeses y concretamente, de Grotius. El racionalismo como filosofía y como método, fue aceptado por los juristas franceses anteriores a la Revolución y muy especialmente per Domat, seguido más tarde por Pothier[4].

El iusnaturalismo racionalista, tal como había sido planteado y defendido por los juristas de la escuela y recibido en Francia, presentaba unas características muy concretas: era individualista, subjetivista y voluntarista. Y de ahí derivará lo que se calificará como Humanismo jurídico, es decir, la preocupación de los juristas por el lugar que corresponde a la persona en un sistema normativo. Como afirma Hattenhauer[5], la influencia de esta escuela filosófica en su proyección jurídica implica decidir que solamente los seres humanos son personas y que todos los seres humanos lo son, de donde va a deducirse que el Derecho tiene como eje el concepto de persona y el goce de los derechos que le reconoce la sociedad civil, sin distinciones de ningún tipo. Ello más adelante, dará lugar a la evolución siguiente relacionada con el reconocimiento de los derechos fundamentales, a la que me referiré más adelante. Según la Escuela racionalista, el Derecho es una creación del ser humano, pero refleja en sus formulaciones, los derechos inalterables, cuya protección asegura.

            El lema de la Revolución francesa, liberté, fraternité, al que se adjunta inicialmente el de propriété, se convertirá en uno de los elementos esenciales de la construcción jurídica en el Código civil francés y, en consecuencia, en todos los Códigos de la llamada familia francesa, entre los que se encuentra el Código civil español y, por derivación, el primer Código civil de Puerto Rico.

Estos principios revolucionarios se trasladarán a las leyes civiles. La persona será el centro de la regulación del Libro I del Code; la propiedad se definirá como derecho absoluto en su artículo 544 y la autonomía de la voluntad se deducirá del artículo 1134. El Código civil francés y los Códigos de su familia serán, por tanto, el producto más típico de la corriente filosófica iusnaturalista racionalista. Influyen, además, el liberalismo político, entorno a lo que se ha calificado como paix bourgeoise[6] y el liberalismo económico[7]. El Código francés es, pues, un Código burgués, garante de un orden social firme y estable. El análisis de esta característica es constante entre los autores que analizan la Codificación francesa. Para traer solo un ejemplo aquí, Diurni[8] señala que no es tanto el contenido de las instituciones y de las figuras del ius civile, que en el momento de la Codificación, hace tiempo que forman parte integrante de la mayor parte de la sociedad europea, sino que el nuevo ciudadano, amo de sí mismo, consciente de sus propios medios, tiende a realizar su propia fortuna, incluso su promoción social, con la propia voluntad; Diurni añade que se trata de la liberación de la prefigurada condición social, con una proyección de los derechos naturales, de los que todos los hombres son portadores. Hasta aquí la cita.

A ello se va a unir la consecuencia del principio de seguridad jurídica: la unidad de las reglas es efecto del principio de igualdad, ya que no puede haber igualdad entre los ciudadanos si no se rigen por las mismas leyes. Por ello, el Código civil francés pretenderá regular toda la materia jurídica, lo que constituirá después en España uno de los desiderátums de las Constituciones del siglo XIX, a través de la expresión “unos mismos Códigos”. Hay que evitar que existan zonas excluidas de la regulación codificada, porque la unidad de fuentes se piensa para producir unidad de soluciones.

• ¿Qué se busca con la Codificación?

El movimiento codificador no constituye únicamente una respuesta a la necesidad de tener unas leyes seguras y comprensibles. La Codificación es un elemento de política general propio de un tipo de organización política consecuencia de la Revolución francesa. Esta es una verdad incontestable, que ha sido puesta de relieve por todos los analistas jurídicos y los historiadores del derecho.

            De aquí que se pueda afirmar que un Código es un producto de la soberanía política, es un producto cultural, es un producto técnico y, finalmente, es propio de una determinada época. Voy a examinar con un poco más de detenimiento estas características.

1ª El Código civil es un acto de poder.

Queda manifiesto que la Codificación francesa inicia la discusión europea sobre quién y por qué alguien está legitimado para imponer una ley abstracta y general en todo el país. En Francia, no se discute con los mismos criterios que en Alemania, porque Alemania no está unificada y por ello hay que justificar por qué un único Código civil se aplica en toda la Nación. De ahí que sea útil distinguir entre Estado y Nación[9].

            Es cierto que este planteamiento se predica fundamentalmente del Derecho público, aunque no exclusivamente, porque influirá también en la creación del Derecho privado y especialmente, de los Códigos, en tanto que éstos van a ser un producto legislativo de la Asamblea nacional, donde radicará el ejercicio de la soberanía. Porque, en definitiva, a partir de la Revolución, insisto, el Derecho no puede limitarse a garantizar la libertad, sino que debe proteger al individuo ante los eventuales actos perjudiciales de los otros individuos, incluyendo entre ellos, los del Estado. Como afirmará Clavero, la Codificación es derecho de producción política para consumo privado[10].

            En cualquier caso, el Código es un acto político porque hacía efectivo el objetivo fundamental de política legislativa que tiene como finalidad, entre otras, alcanzar la igualdad mediante el señalamiento efectivo de los derechos y deberes de los ciudadanos[11]. Existía, pues, una política jurídica clara, para la que se utilizó un medio técnico, que es el Código civil. Y si ampliamos más estos objetivos y los analizamos desde el punto de vista de las relaciones económicas que se querían promocionar en una sociedad de corte liberal, con una industria en pleno desarrollo, el sistema del Código mercantil constituía también un acto del poder político para establecer las reglas del juego de forma clara[12].

            Podría, pues, resumirse esta primera reflexión diciendo que quien tiene el poder político, tiene al mismo tiempo la legitimación para hacer un Código, porque en los sistemas modernos democráticos, esta es la técnica preferible para conseguir los objetivos de igualdad, seguridad y uniformidad.

2ª El Código es un producto cultural.

            Una parte importante de la cultura jurídica europea se ha expresado y se expresa por medio de Códigos. Ligando las ideas ya expuestas, llegamos a una conclusión: la cultura dicta comportamientos propios a las sociedades humanas y el Derecho es una de las ciencias incluidas en estos comportamientos. En consecuencia, el Derecho tiene unos elementos comunes en todo el ámbito en que aquella cultura jurídica puede considerarse común. Estos elementos han sido, a partir de la Revolución francesa, (i) la racionalización de las reglas del derecho; (ii) la necesidad de evitar la inseguridad jurídica, y (iii) la necesidad de evitar el ejercicio arbitrario del poder.

            Creo que la demostración más clara de lo que se pretendía con el Code de Napoleón lo constituye obtener un instrumento que permite ordenar en un texto único las reglas del Derecho y evitar así los defectos del particularismo jurídico, tan criticado por los racionalistas, sobre todo, a partir del siglo XIX[13].

            Sin embargo, cuando hablamos de Código como producto cultural, no podemos detenernos solo en las influencias que contribuyeron a su existencia. Hay que referirse también a la influencia que ejerció en su entorno cultural. Los historiadores del derecho ponen de relieve que el Código francés se erigió en un modelo, consecuencia del cambio de paradigma; como dice Caroni[14], uno de los especialistas europeos en Codificación, este cambio de paradigma provoca una ruptura histórica, porque no es necesario en realidad un Código, ya que puede legislarse a través de leyes especiales, pero cuando se opta por la forma codificada, se genera una novedad que ya no tiene marcha atrás.

            Por ello, el Código civil será el resultado de la razón objetiva, como producto cultural. Constituye un producto despolitizado[15].

3ª. El Código como instrumento para la implantación de nuevas concepciones políticas.

La amplia difusión del modelo de Código civil incluyó también la expansión de sus finalidades políticas, en concreto, la de evitar la inseguridad jurídica.

            La incertidumbre de los derechos de cada uno de los ciudadanos queda muy patente en las reflexiones de Tarello, que se refiere a la que afectaba a los titulares de derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles, de los que se dedicaban al comercio y la industria, los que pertenecían a minorías discriminadas, así como los que conseguían ventajas con el no-sistema: notarios, abogados, que, por otra parte, se oponían a cualquier intento de simplificar el sistema en vigor[16]. Por ello la burguesía emergente requeriría la fijación clara de los sujetos de derecho, con el fin de determinar no solo la atribución de titularidades, sino también la capacidad en orden a la validez de los actos de disposición, cuestión indispensable en una sociedad cada vez más dinámica desde el punto de vista económico.   

            De aquí puede deducirse que una de las técnicas utilizadas será la de afirmar la seguridad jurídica por medio de métodos de redacción como la claridad, la publicidad, la accesibilidad, la modernidad y la simplicidad, que en definitiva no son más que las formas de racionalización de las reglas del derecho[17]. Esto será para algunos solamente un mito, como ocurre con Gambaro, para quien la pretendida claridad de las reglas codificadas no deja de ser una ficción que se desvanece cuando se lee el Código y que no ha evitado que los ciudadanos deban dirigirse a un técnico para poder entenderlo[18].

La influencia francesa sobre la necesidad de un Código que rigiera de forma unitaria las diferentes relaciones sociales aplicando los principios que se han explicado está presente en las Constituciones españolas Dice con razón López López que “el par funcional Constitución-Código civil se presenta como el verdaderamente relevante en la estructura global del ordenamiento jurídico y político”[19]. Ya el Estatuto de Bayona, de 6 de junio de 1808, preveía que “las Españas y las Indias se gobernarán por un solo Código de leyes civiles y criminales” (art. 96). Es significativa la fecha: el Code se había promulgado cuatro años antes.

            De todos modos, debo advertir que, si bien es cierto que, en España, la Codificación va de la mano del Constitucionalismo, este no es un binomio necesario. En algunos de los países de nuestro entorno coexisten ambos procesos; otros no tienen ni Constitución ni Código, como ocurre en Gran Bretaña; otros, en fin, son estados plurilegislativos, como el Reino Unido o España, con independencia de que exista o no un Código.

III. EL CONTEXTO MODERNO DEL CÓDIGO.

Se ha dicho ya que el Código es un elemento básico en la tarea de estructuración de una concreta sociedad. En definitiva, es un elemento político de primera magnitud. O por lo menos, lo ha sido. Lo que debemos preguntarnos a continuación es si el Código sigue manteniendo el mismo significado, en un momento en que convergen diferentes sistemas para la regulación de un mismo problema. Dice Petit[20] que Código civil y derechos fundamentales no son lo mismo. Es cierto y este es un ejemplo muy útil en este momento. No son lo mismo porque responden a diferentes sistemas, pero admitiéndolo, y dando por hecho que los Códigos civiles contienen el núcleo de la regulación del derecho de la persona, ¿quiere ello decir que una parte importante del Código ha dejado de tener razón de ser al estar éstos regulados en textos constitucionales y otros de rango superior al Código civil? Este es solo uno de los problemas con los que debe enfrentarse la técnica del Código en la actualidad. No en vano Irti ya proclamó que nos hallamos en la era de la decodificación[21] y sus razones tenía.

            Debo, por tanto, ocuparme ahora de los obstáculos con que tropieza la tradicional técnica del Código en un mundo en el que convergen sistemas en diferentes planos, en una especie de estratos que van superponiéndose, sin excluirse.

1. Derecho de la persona y Derechos fundamentales: igualdad y libertad

El Código civil nació, en parte, como un sistema de igualación de las personas, para evitar privilegios. Que esto fuera consecuencia de las reivindicaciones de la burguesía poco importa ahora, porque sus resultados produjeron a lo largo del tiempo, este proclamado ideal de igualdad (o egalité, en el idioma en que se formula). Castro afirmaba que el Código francés, que luego será el prototipo del español, trató de borrar toda diferencia entre las personas, derivada de su origen social[22].

            Esta tesis debe reexaminarse cuando entran en la escena los derechos fundamentales a los que se reconoce como el eje central del derecho de la persona. De aquí a que se construya el Derecho de la persona desde el punto de vista constitucional a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 no hay más que un paso.

Algunos piensan que la construcción del Derecho de la persona desde el punto de vista constitucional se produjo en Alemania después de la II Guerra mundial como un proceso purificador y así dice Hattenhauer[23] que, haciendo profesiones de fe en los derechos fundamentales de los individuos, “los juristas, éticamente purificados, buscaron su salvación en la exégesis constitucionalista del Código civil”[24]. Ciertamente los civilistas se dieron cuenta pronto que después de las Declaraciones de Derechos fundamentales, no podía separarse el derecho de la persona y los derechos de la personalidad.

El Código civil puede proteger algunos derechos concretos, como el derecho al nombre, como ocurre en el art. 109.2 CC y el art. 82 del CcPR, que establece que “Toda persona natural tiene el derecho a tener y a proteger su nombre, que debe inscribirse en el Registro Demográfico de conformidad con la ley”.  Ello tiene lugar al regular el sistema de atribución de los apellidos de los hijos, que constituye uno de los aspectos del derecho al nombre. Pero solo las normas constitucionales producirán una protección integral de la persona, todo ello a partir del fundamental art 10 CE. No es este el lugar para enumerar los derechos protegidos en la Constitución; solo debe ponerse de relieve que no se trata de derechos tipificados, sino que existe un único derecho general de la personalidad, casi una cláusula general, como dice Alpa, de modo que los derechos regulados en el Código civil solo son un aspecto del derecho de la persona que no agotan el completo marco de los derechos de la personalidad[25].

Y aquí surge el primer plano de intersección entre sistemas: la que podríamos llamar “codificación de los derechos fundamentales” por la vía de las Declaraciones universales de Derechos humanos, a partir de la aprobada por la ONU en 1946, y que ha producido en el ámbito del derecho de la persona contenido en los Códigos diversas consecuencias: (i) la primera, el desplazamiento de la protección, que ya no se encuentra centra exclusivamente en los tribunales nacionales, sino que se extiende más allá, hasta llegar a aquellos tribunales especialmente encargados de velar por la efectividad de las concretas declaraciones; (ii) las declaraciones que contienen resoluciones vinculantes para los estados signatarios, como la Convención sobre los Derechos del niño, de 1989 (ratificada en 1990) y la de los Derechos de las personas con discapacidad, de 2006 (ratificada en 2008), que a partir de la ratificación, forman parte del derecho interno y obligan a su aplicación, y (iii) el importante Convenio europeo de Derechos humanos, de 1950, con su corolario, el Tribunal europeo, y los problemas de ejecución de sus decisiones en los estados condenados.

A partir de aquí, podemos empezar a preguntarnos dónde queda la finalidad propia del Código civil. Porque esta situación puede tener respuestas: la típicamente continental, centrada especialmente en Francia y España y con algunos avances, también en Italia, donde hay dos sistemas que regulan el derecho de la persona: el que se contiene en los Códigos civiles, más formal y el que se establece en la Constitución (especialmente en España e Italia), lo que lleva a choques y necesarias adaptaciones del Código civil[26]. Y todo ello dejando de lado la diferente concepción sobre los derechos fundamentales y su distinción de los derechos de la personalidad.

La realidad es insistente: no es que el Derecho de la persona no continúe codificado, lo que ocurre es que el núcleo de la Codificación de los derechos de la persona, en toda su extensión, ya no se encuentra en el Código. Se ha desplazado a textos internacionales, que contienen enumeraciones de derechos por principios generales y, por tanto, se produce una intersección de los planos donde se contienen las respectivas reglas. El Código civil que nació con la idea de ofrecer a la persona recientemente descubierta como sujeto de derecho, la protección basada en la libertad y la igualdad ha cedido el terreno a unas declaraciones, nacidas con la finalidad de protección del individuo frente al Estado y que se han convertido en el estatuto jurídico-político básico de las personas.

La técnica para aplicar los derechos fundamentales ha sido siempre objeto de discusión. Los sistemas jurídicos occidentales rechazan la aplicación directa de los derechos entre los particulares, porque consideran que los derechos solo se ejercen frente al Estado y no frente a otro particular. De este modo, se entiende que quien ha lesionado el derecho fundamental violado será el funcionario público que debiendo aplicar la norma, no solo no lo hace, sino que vulnera el derecho del particular y de esta manera se regula el recurso de amparo.  

Sin embargo, el sistema constitucional de Puerto Rico abre una brecha importante en esta técnica. La Constitución de Puerto Rico, contiene una CARTA DE DERECHOS, en el Artículo II, presidida por la declaración de la dignidad inviolable del ser humano, al que se añade la declaración de igualdad ante la ley: “La dignidad del ser humano es inviolable. Todos los hombres son iguales ante la Ley. No podrá establecerse discrimen alguno por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condición social, ni ideas políticas o religiosas. Tanto las leyes como el sistema de instrucción pública encarnarán estos principios de esencial igualdad humana”. A partir de esta declaración, se formulan en la Constitución unas reglas que incluyen determinados derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la educación, la asociación, la propiedad privada, etc. Estos derechos se desarrollarán en el Código civil de 2020, en un capítulo con el título “Derechos esenciales de la personalidad” (cap. III), donde el art. 74 establece: “Toda persona natural tiene el goce de los derechos esenciales que emanan de su personalidad y puede reclamar su respeto y protección ante el Estado y ante las demás personas naturales y jurídicas. Son derechos esenciales de la personalidad, la dignidad y el honor, la libertad de pensamiento, conciencia o religión, de acción, la intimidad, la inviolabilidad de la morada, la integridad física y moral, la creación intelectual. Los derechos esenciales aquí reconocidos solo admiten las limitaciones que impongan la Constitución, este Código y las Leyes”.

El Código se “refiere a la normativa relativa a la persona natural y a los derechos esenciales y atributos inherentes de la personalidad, así como la de otras instituciones que afectan a la persona en su proyección individual”, es decir, sigue utilizando la terminología tradicional en el derecho civil español[27], pero dejando esto aparte, creo que es importante resaltar que de acuerdo con el artículo transcrito, existen algunos derechos fundamentales cuya efectividad puede reclamarse entre particulares y estos son los anteriormente enumerados. Muy posiblemente se haya establecido esta norma por ser “derechos esenciales que emanan de su personalidad” por lo que “puede reclamar su respeto y protección ante el Estado y ante las demás personas naturales y jurídicas”. Entre estos derechos esenciales no se encuentran los derechos básicos como la igualdad, la libertad y algún otro enumerado en la Constitución, en la Carta de Derechos anteriormente aludida. Pero algunas instituciones plantean algunos problemas con relación a los derechos que la propia Carta considera como fundamentales y a los que me estoy refiriendo a lo largo de esta intervención: el matrimonio, la maternidad subrogada y la declaración de la naturaleza de orden público de las instituciones familiares.

Respecto del matrimonio y la institución paralela, el concubinato, habría que reflexionar si se cumple el principio de igualdad. De la lectura del CcPR 2020 se deduce que los codificadores portorriqueños no han querido regular esta situación, mientras que sí lo han hecho de forma muy exigente con el matrimonio. De las informaciones que me han proporcionado las promotoras de este Congreso y que agradezco, en Puerto Rico el 51% de las parejas no han contraído matrimonio, con lo que más de la mitad de la población que convive sin matrimonio se encuentra en un limbo legal. Para evitar las consecuencias desfavorables hay que acudir a otros medios basados en las reglas generales del derecho. Una cosa es que como ocurrió en España, en la STC 93/2013, de 23 de abril se proclame la autonomía de la voluntad de los que han decidido organizar su vida en una pareja sin casarse, y otra que se imponga determinado tipo de organización vital.

Por ello, en el Fundamento 8 de la STC 93/2013, se justifica la decisión que declara la inconstitucionalidad de la Ley cuya constitucionalidad se cuestionaba, diciendo:

El libre desarrollo de la personalidad quedaría afectado tanto si los poderes públicos trataran de impedir o de reprimir la convivencia more uxorio, como si trataran de imponer el establecimiento, contra la voluntad de los componentes de la pareja, de un determinado tipo de vínculo no asumido de consuno por éstos, “de manera que aquel tipo de convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole” (STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 2). Y esa libertad, así como la paralela prohibición de interferencia en su lícito ejercicio por parte de los poderes públicos, no queda limitada a la dimensión interna, “sino que alcanza también la expresión de las propias libertades a tener una actuación coherente con ello y a no sufrir sanción o injerencia de los poderes públicos por su ejercicio” (STC 66/1994, de 28 de febrero, FJ 3; y ATC 204/2003, de 16 de junio, FJ 2).

Pues bien, este respeto a la autonomía privada de quienes han decidido conformar una unión de hecho se traduce en el reconocimiento de que, en aras a su libertad individual, pueden desarrollar sus relaciones —antes, durante y al extinguirse esa unión— conforme a los pactos que consideren oportunos, sin más límites que los impuestos por la moral y el orden público constitucional; y esta libertad debe ser respetada por el ordenamiento jurídico en todo caso, salvo que su ejercicio concreto pudiera entrar en conflicto con valores constitucionales superiores que justificaran su constricción”.

[…] El problema queda, por tanto, cifrado en los límites que la propia esencia de la unión de hecho impone al legislador cuando éste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones o atribuir determinadas consecuencias jurídicas a tal unión. Obviamente, el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio. Por ello, el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja.

Por lo tanto, el problema se reduce a la aplicación de una regla muy clara: no es lo mismo el matrimonio que el concubinato (pareja de hecho en términos del español continental), por lo que deben regularse de forma distinta, como basados siempre en el respeto a la autonomía de la voluntad.

El segundo problema se encuentra en la cuestión de la maternidad subrogada.  La regulación europea es muy distinta a la americana. De entrada, el TEDH no ha declarado que la falta de regulación o incluso la prohibición de estos contratos deba considerarse contraria al Convenio; solo ha dicho y es mucho, que la ignorancia de estos contratos y la aplicación formalista de la legalidad ordinaria no pueden hacerse de manera que violen los derechos reconocidos en el propio Convenio. La solución, sin embargo, no es tan simple. De entrada, existen profundas diferencias entre los supuestos de hecho a regular: (i) la maternidad subrogada a favor de parejas heterosexuales, con o sin aportación de material genético de los propios padres de intención; (ii) la denominada co-maternidad, y (iii) la doble paternidad. Pero dicho lo anterior, los problemas que ahora preocupan son los relativos a la existencia de niños nacidos en estas condiciones, en lugares donde la maternidad subrogada es admitida o bien, tolerada y que, en base a una serie de disposiciones formales, relativas al reconocimiento de los certificados de nacimiento expedidos en el extranjero, pretenden hacerse valer en el país de origen de los padres de intención, casados o no, del mismo o diferente sexo.

Quienes como los franceses, los españoles y los italianos tienen prohibidos de manera expresa en sus normas los contratos de maternidad subrogada utilizarán la excepción del orden público internacional, olvidando que ello se refiere a la validez y consiguiente exigibilidad de las obligaciones nacidas del contrato declarado nulo, pero no puede alcanzar al estatuto jurídico del menor, que nos devuelve a situaciones de desigualdad que parecían ya olvidadas en virtud de la aplicación del CEDH y de las diversas normas constitucionales sobre igualdad en la situación actual. Deben, pues, centrarse en los criterios para la resolución de estos casos.

El interés del menor como criterio de ponderación. La doctrina protectora del TEDH sobre la base de la aplicación del interés del menor intenta ofrecer una línea de solución a los aspectos no regulados, es decir, los efectos de la violación de las prohibiciones de realizar estos contratos. El TEDH deja muy claro cuál es el contenido del interés del menor en este caso, dado que de una forma muy clara lo liga con la dignidad de la persona, que exige poder fijar los detalles de la identidad de cada ser humano, lo que, según la sentencia Mennesson, incluye la determinación de la filiación. Pero en los casos Mennesson y Labassée se produce un nuevo elemento, que podría haber limitado las conclusiones de dichas sentencias si no se hubiese pronunciado posteriormente la del caso Paradiso: efectivamente, en ambos casos, existía una prueba definitiva de paternidad biológica, mientras que en el caso Paradiso no existe.

La protección del interés del menor forma parte de los conceptos de orden público español, dado que España es parte en el Convenio Internacional de los Derechos del Niño, de 1989 convenio que ha sido introducido directamente en el derecho español al haberse ratificado por España y haberse introducido en el artículo 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor. Debe distinguirse claramente entre el contrato de maternidad subrogada y el interés de los niños nacidos por este procedimiento. El interés de los menores en la protección de su dignidad implica el reconocimiento de la filiación, independientemente o no de la relación biológica con sus padres de intención. En la ponderación de los derechos fundamentales presentes en los procedimientos, el TEDH ha dejado claro que es intolerable dejar a los niños a la incierta suerte de la admisión o no por los tribunales del reconocimiento de la validez de las sentencias o certificaciones extranjeras, puesto que no puede impedirse el reconocimiento de su filiación.

            La reciente sentencia del Tribunal Supremo español de 31 de marzo de 2022 (277/2022), afirma, entre otros principios, que “la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos”; entre otros, al examinar el contenido del contrato, dice:

No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales.

            Y para evitar el efecto consiguiente, que según el TS es la “cosificación” del niño como objeto del contrato de maternidad subrogada, entiende que deben protegerse los derechos fundamentales del niño, de acuerdo con el Convenio.

Finalmente, y en lo que se refiere al derecho a la igualdad desarrollado en el Código creo que hay que referirse al art. 363 a las normas de derecho de familia a las que el CcPR califica como normas de interés público. Establece que “Las normas que regulan las relaciones jurídicas familiares son de orden público e interés social, y tienen por objeto proteger el desarrollo integral de la persona en el entorno familiar”. La finalidad aparece clara en el redactado de esta disposición: “la protección integral de la persona”, es decir, la protección de sus derechos fundamentales, tal como aparece establecido en los textos de la CARTA incluida en la Constitución. Pienso que la finalidad es obvia y no requiere más argumentos.

• La jurisprudencia, sistema para aplicar la igualdad.

En 1951, un jurista muy considerado en Puerto Rico publicaba un trabajo que sigue siendo fundamental en la teoría de las fuentes del derecho. Se trata del libro La jurisprudencia como fuente del derecho[28]. Puig Brutau planteó allí la contraposición entre un sistema de Código cerrado, puesto al día por medio de decisiones judiciales que interpretan el derecho vigente adaptándolo a la realidad y el sistema de los precedentes, que aparentemente ofrece una mayor fluidez. Voy a intentar recuperar algunas de las ideas de este autor que llevan a preguntarnos también por la aparente vigencia de una ley a través de muchos años de cambios sociales y doctrinales.

            Históricamente, el juez ha tenido y sigue teniendo la autoridad para resolver los conflictos y, en consecuencia, para crear y modificar el derecho; ello es así claramente en el Derecho romano y también en el sistema anglosajón. El razonamiento judicial será, pues, de gran importancia para la resolución de los conflictos. De aquí los problemas que plantean los casos difíciles, porque son nuevas cuestiones que nunca han sido estudiadas, de manera que “los «casos difíciles» o imprevistos dan lugar, primeramente, a la necesidad de una excepción y luego, si los nuevos hechos responden a circunstancias definitivamente alteradas, a un nuevo rumbo en el Derecho”[29]. Un ejemplo lo encontramos en el caso de los hijos de maternidad subrogada, resuelto en sentido negativo a la inscripción de la filiación por la sentencia del Tribunal de Cassation francés, de 16 de febrero de 2014 y la posterior STEDH, en el caso Mennesson c Francia, de 16 de junio de 2014 en sentido contrario y admitiendo la inscripción de los hijos nacidos por medio de la técnica de la maternidad subrogada, en aras de la protección del interés del menor.

            El derecho no queda encerrado en una formulación normativa, porque “los nuevos hechos, las realidades sociales que es preciso atender, han obligado y obligan constantemente a reformular los detalles de este plan de vida en común que en definitiva es el Derecho”[30], lo que es absolutamente contrario con la técnica de la Codificación, que pretende encerar en un solo texto todo el derecho aplicable, de modo que fuera del Código, no hay nada. El Derecho no puede confundirse con las leyes y, por tanto, no puede identificarse con un Código, en el que solo una parte de la legislación es útil[31].

            La evolución social hace que la adaptación del derecho al caso no sea posible únicamente mediante la técnica, sino por otras prácticas, que permiten al aplicador del derecho eliminar una solución no deseable entre las posibles. El derecho no puede ser perfecto y “sólo si los hechos no cambiaran y la vida permaneciera estacionaria, podría aspirar el derecho a erigirse en un sistema cerrado y supuestamente perfecto”[32]. De aquí su pregunta sobre si no es el destino inevitable de todo sistema jurídico convertirse en rígido y si el derecho estricto está en crisis. De este modo Puig Brutau criticará la idea misma de la Codificación, porque el Código constituye el paradigma de sistema cerrado que ofrece más problemas en relación con la fijación del derecho y el envejecimiento de las soluciones. Un Código tiene como consecuencia la consolidación de un sistema, con la consiguiente crisis en la evolución, porque no permite la adaptación a la realidad por la misma naturaleza de fijación de las reglas jurídicas aplicables. Es decir, los efectos del Código, que serían la ruptura con el derecho anterior, como han puesto de relieve Tarello y Cabrillac[33], la conversión en regla de autoridad de las contenidas en el texto codificado y la autosuficiencia, producen un efecto colateral nocivo, cual es impedir la evolución natural del propio sistema, de manera que se puede decir que el Código comienza a envejecer el mismo día de su publicación. Y una de las demostraciones más palpables de esto es la misma “descodificación”: hay que unir al Código leyes diversas para paliar las faltas que se observan a través de la aplicación[34] o bien utilizar técnicas de integración, muchas veces por medio de la interpretación. Por ello resultará absurda la prohibición francesa de la interpretación; es comprensible en el primer momento, dadas las finalidades del Código, pero a lo largo de los años, sólo por medio de la interpretación es posible esta adaptación[35]. De aquí que por mucho que se diga, la interpretación del Código permite su adaptación a las nuevas necesidades. 

En consecuencia, será la jurisprudencia la encargada de efectuar esta adaptación. De ahí que pueda decirse que la finalidad de seguridad propia de un Código civil, como se ha visto, para evitar que el juez pueda desviarse, mediante la interpretación, de la solución querida por el legislador siempre va a resultar frustrada, porque el juez será el último en dar sentido a la ley y se quiera o no, en un sistema de división de poderes, la aplicación de la ley debe separarse de su creación.  La historia de la Codificación francesa y de sus consecuencias en lo relativo a la aplicación es muy significativa. No se trata en origen de un problema de rigidez del derecho; se trata, en realidad de un problema de control social, de manera que, aunque los Códigos son los predominantes en Europa continental, el case law debe tenerse en cuenta.

No es cierto que el Código proporcione por sí mismo seguridad a los ciudadanos, a no ser que se conciba como sistema de exclusión de los otros materiales distintos de la ley entre los que deben encontrarse la misma jurisprudencia. Además, la Codificación no puede ser nunca definitiva, porque la evolución de las situaciones sociales hace que el ideal de Savigny sea en realidad difícil de alcanzar. Los legisladores en este caso pueden optar por diferentes formas de afrontar el problema: o bien introducir cláusulas generales abiertas, que favorecen la intervención judicial, para evitar la obsolescencia del derecho y la necesidad de poner en vigor constantemente una legislación adecuada, lo que produce una mayor inseguridad, como ocurre con la cláusula interés del menor. Una solución de este tipo redunda en el mayor protagonismo del juez, único habilitado para dar sentido a la cláusula: ¿qué quiere decir interés del menor? ¿Qué significa que el daño debe ser reparado? Y así iríamos desgranando una larga lista de supuestos que han producido sin duda ninguna, unas soluciones a cargo de los aplicadores del derecho, en definitiva, los jueces. Atribuir o no este protagonismo es una cuestión de decisión política previa[36].

CONCLUSIONES.

Descritos los problemas de la Codificación, tanto históricos, como actuales, y reflexionando también sobre la situación actual, creo que es ya el momento de llegar a formular unas conclusiones, que reflejen no solo el resultado del anterior estudio, sino mis propias opiniones.

 1ª.     Es cierto y creo haberlo dejado claramente expuesto en el texto, que una de las finalidades de la Codificación se encontraba en la necesidad de superar la inseguridad jurídica, fruto de la vigencia de diferentes cuerpos de leyes, sin criterios de aplicación. Pero si bien un Código resuelve algunos de los problemas, no es el único método de técnica legislativa posible. Entramos así en la llamada “descodificación”, que, a mi parecer, no debe verse como un cataclismo, sino como una situación real, seguramente más adaptable a tiempos que requieren una legislación ágil.

2ª.      La complejidad del mundo económico actual, con la que hemos venido en llamar “globalización”, ha hecho surgir un conjunto de sistemas que se superponen a los denominados “derechos nacionales”. Así las Declaraciones de Derecho Humanos coliden con las Constituciones internas y a la vez, con el sistema histórico de protección de la persona, contenido en los Códigos civiles.         

3ª.      Los Códigos son la manifestación más patente de lo que se puede denominar el “derecho estático”. El principio de seguridad jurídica, cuya finalidad es evitar sorpresas desagradables y librar a los ciudadanos de la arbitrariedad del poder político, creyó que un sistema codificado permitiría alcanzar la plena eficacia de los derechos, pero tiene como contrapartida la estabilidad. La aplicación convierte en dinámico un sistema como el Código, aunque es cierto que solo una parte de las normas en vigor resulta útil para la vida práctica.

La aplicación a través del sistema judicial convierte en realidad las propuestas abstractas del Código, pero ello ofrece diversas dificultades: la primera, ¿quién controla que las interpretaciones sean correctas? Es cierto que se produce el control social, sobre todo, a través de la doctrina, pero acabado el control de los tribunales superiores, ¿quién va a decidir que una determinada línea interpretativa del Tribunal Supremo es correcta? Un ejemplo lo encontramos en la STS de 6 de febrero de 2014, que denegó la inscripción de unos hijos de un matrimonio de personas del mismo sexo, nacidos en EEUU, tras la celebración de un contrato de gestación subrogada, prohibido en España; el TEDH, en sentencia de 26 de junio de 2014, en el Affaire Mennesson v. Francia, en un caso muy semejante al caso español, decidió que debían ser inscritos, para proteger el interés del menor, de modo en la ponderación de los intereses en presencia, debe acordarse un peso superior al interés del menor (párrafo 101). Si examinamos la sentencia española, en la misma ponderación se considera predominante la protección del ordenamiento jurídico, puesto que el contrato celebrado en EEUU lo habría sido en fraude a la ley.       

4ª.        La necesidad de adaptar el Código a las nuevas demandas sociales tiene un único límite a nivel constitucional: el respeto de los derechos fundamentales que ahora determinan el contenido del derecho a la personalidad, es decir, constituyen su código genético. Lo demás, es cuestión de legalidad ordinaria y serán las leyes posteriores y los jueces los que se van a encargar de adecuar la aplicación del Código a la efectividad de los derechos a la igualdad y la libertad. La aplicación de los derechos fundamentales de los ciudadanos ya no es solo una cuestión de política jurídica, sino que son efectivos a través del recurso de amparo. Los Códigos, especialmente el Civil, han dejado de ocupar aquel papel cuasi-constitucional que se atribuyó en su día al Code y al mismo Título preliminar que sigue ostentando el Código de Puerto Rico.

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* Vicepresidenta emérita del Tribunal Constitucional de España, Magistrada jubilada del Tribunal Supremo, Catedrática de Derecho civil. Madrid, abril 2022.   

[1] Arnaud (1991), pp. 22-23.

[2] Hattenhauer, H. (1987), p. 18.

[3] Hesselink, M. (2002), p. 80, hablando del Código civil holandés, dice que este Código civil ha pasado de la familia jurídica francesa para alinearse en la familia jurídica alemana, lo que se demuestra, según este autor, en la estructura, los conceptos y muchas disciplinas específicas, entre las que cita la regulación de la excepción de incumplimiento.

[4] Arnaud (1973), p. 95, para quien, a partir del inicio del siglo XVIII, se constata claramente la influencia del racionalismo en el Derecho, de manera que todo llevaba a pensar que se encontraban ante un giro histórico.

[5] Hattenhauer (1987), pp. 16-17.

[6] Arnaud, (1973), 147 ss.

[7] Tomás y Valiente, (1992), p. 480.  Ver asimismo sobre la relación Derecho privado y Revolución burguesa los diferentes trabajos del libro colectivo, coordinado por Carlos Petit, Derecho privado y Revolución burguesa. Marcial Pons, Madrid, 1990.

[8] Diurni (2005), p. 264.

[9] Iglesia Ferreirós, A. (1996), II, p. 476.

[10] Clavero Arévalo, B. (2002), p. 79.

[11] Diurni, G. (2005), p. 269.

[12] Diurni, G. (2005), p. 270.

[13] Tarello, G. (1976), p. 29, afirma que por particularismo jurídico se entiende la falta de unidad y coherencia del sistema de leyes vigente en una concreta esfera especial/temporal.

[14] Caroni, P (2005), p. 286.

[15] Petit Calvo, C. (2011), p. 11, concluyendo en p. 12 que “desde el principio el Code civil de Napoleón fue mucho más que el derecho nacional des français”.

[16] Tarello, G. (1976), p. 33.

[17] Cabrillac. Ob. Cit. p. 136

[18] Gambaro, A. (2000), p. 526.

[19] López López, A. (1990), II, p. 1165.

[20] Petit, C. (2011), pp 6-8, al describir el contenido del Código portugués de 1867.

[21] Irti, N. (1992), p, 32 ss. Ver la crítica en López López (1990), pp. 1170 ss.

[22] Castro, F. (1949), p. 182

[23] Hattenhauer (1987), p. 26.

[24] Añadiendo: “a sabiendas, se pasó por alto que, desde siempre la codificación, nacida de un espíritu de libertad, había sido extraordinariamente fiel a la constitución, ajustada a derecho y en sintonía con la imagen que la Ley fundamental daba al hombre. Fue un intento en toda regla de retractación de los propios errores que los profesionales y docentes de Derecho decidiesen trabajar en una exégesis del “antiguo código basándose en una teoría constitucional aparentemente nueva”.

[25] Alpa, G. (1997), p. 293.

[26] Diez Picazo Giménez, L.M. (2013), pp. 33-34.

[27] Criterio que aún mantiene, por ejemplo, Ammerman Yebra, Julia, (2021), donde expone y argumenta la independencia de los derechos de la personalidad como categoría civilista relativa al derecho de la persona, especialmente. pp. 115-121.

[28] Se publicó una segunda edición de la obra, a cargo de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, en 2006, con trabajos introductorios de R. Casas Vallés, E. Roca Trias y Víctor Ferreres Comella. Cito de esta edición.

[29] Puig Brutau (2006), p. 128.

[30] Puig Brutau (2006), pp. 92-97.

[31] Diéz Picazo Ponce de León (1973), p. 147.

[32] Puig Brutau (2006), pp. 103, 121 y 129.

[33] Cabrillac, R. (2002), pp. 90 y ss.

[34] Cabrillac, R. (2002), p. 116.

[35] Así lo afirma Hilaire (2004), p. 170.

[36] Roca Trías (2006), pp. 63-64.